同一犯罪构成内的打击错误，是指由于行为本身的失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。如甲想要杀A却误将站在旁边的B给杀害了，在司法实践中，大多是采用法定符合说进行定性，但对于打击错误的案件，必须结合案件事实，正确把握个案的定性。

　　一、基本案情

　　2017年6月15日19时许，丁某甲之父在其经营的某饭店门口与隔壁店的店主陶某某因客人停车的问题发生纠纷，双方相互扭打在一起。犯罪嫌疑人丁某甲见状遂拿起一次性餐具中的瓷质餐盘向距离自己不到一米远的陶某某头部砸去。陶某某避让后该餐具砸中被害人丁某，也就是甲的父亲。经鉴定，丁某头皮挫裂伤、左侧颞浅动脉破裂出血致失血性休克，其损伤程度构成重伤二级。

　　二、争议焦点

　　本案是由于行为本身的失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致，属于典型的同一犯罪构成要件内的打击错误。刑法理论对于同一犯罪构成要件内的打击错误的情形如何处理一直存在具体符合说和法定符合说两种意见。丁某甲的行为构成故意伤害罪还是过失致人重伤罪？

　　第一种观点即具体符合说认为，在打击错误的情况下，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯。如在故意伤害罪中，固然每个人的生命都具有相同的价值，受刑法同等保护，但客观上，认定是否成立故意伤害罪，仍必须要分别根据各个构成要件事实独立地加以判断，而与其他犯罪事实认定无关。

　　第二种观点即法定符合说则认为，在打击错误的情况下，不影响对其行为性质的判断及刑事责任的承担。如在故意伤害罪中，每个人的生命都具有相同的价值，受刑罚同等保护，想伤害“人”，而确实也伤害了“人”，并致“人”轻伤及以上的后果，就成立故意伤害罪（既遂）。

　　德国的通说是适用具体符合说，即在这样的案件中相关的两个客体不论是等值也好，不等值也罢，在有意图的对目标客体的行为问题上，对于力图在不想要的、错误的第二客体伤害的问题上，只能是认定过失行为，其可罚性取决于相应的过失构成要件是否具备。

　　日本的通说是适用法定符合说，日本判例认为，“认定具有犯罪的故意时，虽然必须对构成犯罪的事实具有认识，但未必需要犯人认识到的构成犯罪的事实，与现实中发生的事实具体地保持一致，两者在法定的范围内保持一致就足够了。”

　　我国目前理论界中张明楷、陈兴良等法学家认为在认定打击错误的案件中应适用法定符合说，但张明楷教授也提出了适用法定符合说存在的困境,其提出例如A本欲杀甲，但因为行为差误，同时导致甲与乙死亡的，应如何处理？根据具体符合说，A对甲成立故意杀人既遂，对乙成立过失致人死亡罪。这一结论具有合理性，能够被人接受。法定符合说认定A对甲与乙都成立故意杀人既遂是存在问题的，既然A只想杀甲，没有想杀乙，就不能认为A有数个故意，否则便违反了责任主义。

　　三、评析意见

　　本案中行为人侵犯针对某个由他个人设定的行为客体，侵犯行为却发生了偏差，击中另外一个他并未以其为目标，也根本不想对之有所伤害的客体，这属于典型的打击错误。与典型的打击错误有所区别的是，首先从案发的环境背景而言，行为人是近距离砸向陶某某，对陶某某的伤害行为属于精准打击，对其他人存在放任故意的可能性微乎其微。本案的被害人是行为人的至亲，父子俩平时相处融洽，对于伤害结果其主观是不存在直接或者间接的故意。

　　按照具体符合说，本案中丁某甲对陶某某实施了故意伤害的危害行为,主观上存在伤害的故意，客观上未造成陶某某轻伤以上的危害后果，故对陶某某成立故意伤害罪（未遂），对丁某甲之父而言，客观上丁某甲打击的偏差导致了丁某甲之父重伤的危害后果，但主观上看其对丁某甲之父重伤是持反对态度的，不存在追求或者放任重伤后果的态度，故对丁某甲之父而言成立过失致人重伤罪，故丁某甲的行为构成故意伤害罪未遂和过失致人重伤罪，想象竞合，择一重，应认定其行为构成过失致人重伤罪。

　　按照法定符合说，丁某甲出于伤害他人的故意，实施了故意伤害的行为，结果致丁某甲之父重伤二级，其行为完全符合故意伤害罪的构成要件，应负故意伤害罪的刑事责任。虽然丁某甲由于失误而导致实际侵害对象与本欲侵害的对象不一致，但由于丁某甲主观上具有伤害故意，客观上也实施了故意伤害的行为，而且其故意伤害行为也造成了他人重伤的危害后果，二者侵犯的法益和社会危害性相同，二者在刑法规定的故意伤害罪的犯罪构成范围内也是完全一致的，因而成立故意伤害罪（既遂）。

　　结合本案行为人的打击方式、手段、环境等综合考虑，本案中被害人具有特殊性、打击行为具有一定的精准性即行为人是近距离砸而非采取远距离扔等容易出现偏差、易砸中他人的手段。承办人认为就本案而言具体符合说由于符合认定故意的逻辑规则，契合责任的本质，有助于实现犯罪预防的刑罚目的，有助于贯彻宽严相济的刑事政策而具有充分的理论合理性，故承办人采用具体符合说，认定丁某甲的行为构成过失致人重伤罪。

　　古有“亲亲相隐”，后逐渐发展为古代刑律的一项原则，我国现行刑法虽然没有关于“亲亲相隐”的规定，但相关司法解释也有与其精神相似的规定，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释》第四条的规定，“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”该案从法律效果和社会效果出发，认定丁某甲的行为构成过失致人重伤罪，有利于对亲情的保护，也有利于社会的和谐与稳定。