【要  旨】

　　行为人利用POS机系统升级不及时而实施的“空套”行为应当认定为诈骗罪。 

　　【基本案情】 

　　行为人潘某及陈某共同利用某银行特约商户的POS机，采用向小额信用卡（与POS机行不同银行卡）充值大额现金以提升消费额度后，在该银行特约商户POS机上刷信用卡交易，后撤销交易并立即拔出POS机数据线，造成发卡行及时接受指令撤销交易，但POS机开户银行因为系统缺陷未能接受指令，将信用卡所刷款项垫付给POS机商户，从而进行空套。2014年8月27日至28日，潘某、陈某等人至泰兴市某联华超市、泰兴市某汽贸店内，利用某银行特约商户的POS机，采用上述方法进行刷卡空套，共获取POS机银行资金人民币1120830元。 

　　该案由泰兴市公安局于2014年9月4日以诈骗罪立案侦查，并于2014年12月18日向泰兴市人民检察院移送审查起诉，2015年6月23日泰兴市人民检察院以诈骗罪向泰兴市人民法院提起公诉。 

　　【关键问题】 

　　行为人利用POS机接受撤销指令有时间差的系统漏洞，利用刷卡后拔取数据线的手段，阻断POS机行及时接受撤销指令，从而垫付资金给商户，而信用卡银行因接受到撤销指令而不再支付给POS机行，造成POS机行损失。该过程中，犯罪嫌疑人有拔取数据线的不为POS机行所知晓的秘密手段，亦有隐瞒POS机行已撤销交易，使POS机行误认为交易成立的诈骗手段，因此利用系统漏洞进行的空套行为应当如何定性系本案的关键。 

　　分歧意见 

　　本案属于典型的行为交织型的财产性犯罪，有认定信用卡诈骗罪、盗窃罪与认定诈骗罪的分歧意见。 

　　认定信用卡诈骗罪的理由是：本案系行为人利用信用卡才能实施的骗取银行资金的行为，属于特殊的信用卡诈骗。根据最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日公布自2009年12月16日起施行法释（2009）19号《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三款规定：持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。故该行为应当属于第三款规定的情形，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。 

　　认定盗窃罪的理由是：一是，盗窃罪客观方面的表现是秘密窃取，即行为人采取不为财产权利人或保管人所知的秘密方式将所有人或保管人的财物占为己有。本案中行为人明知POS机在刷卡后传递信息与银行计算机系统接受信息之间存在时间差，也知道银行未发现这一漏洞，其利用漏洞，导致银行只能事后发现行为人的恶意，不能被银行及时发现并制止，采用刷卡套现的行为对于银行是秘密的。二是，目前理论界认为人工智能及其操作系统和硬件（设施）如果处于正常工作状态，应当视为管理者意志的体现，可以认为是属于“有意识的主体”，故可以成为诈骗的对象。然而，具有缺陷的人工智能系统和机器因已经丧失独立的意思表示能力，不能正确识别相关指令，作出的决定不能代表其管理者的真实意志，不能代表其管理者真正“处分”财物，不能成为诈骗的对象。 

　　认定诈骗罪的理由是：诈骗罪客观方面则表现为行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识，从而自愿交付财物、处分财产。本案中潘如永等人采用POS机时间差，采用撤销交易并拔数据线，使中国银行误认为交易成功而将资金垫付给商户，处分了自己的财物，从而受损。 

　　【评析意见】 

　　我们同意第三种意见。 

　　首先，信用卡诈骗罪所保护的法益决定了该罪适用的范围，并非所有与银行卡有关的都是信用卡诈骗罪。我国刑法所规定的信用卡诈骗罪是指使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领信用卡；或者使用作废的信用卡；或者冒用他人信用卡；恶意透支的。关于恶意透支的内涵及外延，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有明确的适用范围：意透支是指以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡行催收后仍不归还的行为。利用POS机系统漏洞空套的行为，不是一种实质意义上的透支行为，其信用卡上经过撤销交易，并不存在透支情况，其信用卡最终显示不少钱，即持卡人与发卡行之间并无任何透支记录，也就不存在经发卡行催收后仍不归还的情况。而信用卡诈骗犯罪所侵犯的另一个法益是信用卡银行的管理，因而透支费用必须是透支的信用卡银行，如若信用卡银行并不受损失，被害单位是POS机银行，亦不存在信用卡透支。 

　　第二，行为人主动制造 “缺陷”而出现问题的机器，不属于“有缺陷的机器”。任何事物都不可能是完美的，所以才有不断进步的空间。如POS机的操作系统和硬件一直处于正常工作状态，所有POS机一旦被拔除数据线均可能发生信息中断，在大数据时代，技术瞬息万变，“银行系统有漏洞”只是技术落后的现状，并不是机器和系统的故障，因此其运作仍然是独立的意识主体，其依然可成为诈骗的对象。 

　　第三，本案应当构成诈骗罪。区分行为交织型财产性犯罪的关键在于，行为人取得财物的实质是何种行为。若是秘密窃取，则是盗窃；若是被害人基于错误认识处分财物，则是诈骗。本案中行为人通过拔取数据线的行为对银行来说无疑是秘密的，是不为银行所知晓的，但该行为的意义在于阻断银行及时接受到撤销交易的信息，并不能当然地获取到银行的垫付资金，而拔除数据线的意义系在于隐瞒撤销交易的信息传达，属于隐瞒真相，而正是基于银行不能及时接受到真实有效的信息，错误的认为交易已经形成，从而自愿将消费金额预付给商户，处分了自己的财产，银行因而受损。因此本案应当认定为诈骗罪。 

　　【处理结果】 

　　2016年3月8日，泰兴市人民法院作出（2015）泰刑初字第00242号刑事判决，认为潘某等人虽然对POS机进行虚假刷卡交易套取银行资金的操作方法不为银行和POS机商户所知晓，但被告人潘某对POS机隐瞒了上述操作方法，致使POS机误认为被告人的行为就是套现，符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。